审判长及各位法官：

本人受上诉人廖龙根的委托，由广东法治盛邦律师事务所指派担任上诉人廖龙根二审辩护律师。辩护律师接受委托后，详细审阅了全部案卷，并多次与上诉人见面。辩护律师认为，一审法院以合同诈骗罪判处廖龙根有期徒刑十三年、剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二百万元的判决完全是错误的。辩护律师认为，上诉人廖龙根的行为不构成合同诈骗罪。具体理由如下：

1、廖龙根不具有非法持有的主观故意，这一点从廖龙根的行为举止、行为特点以及现有的大量证据已经足以证明。

（1）上诉人廖龙根挪用理财资金的行为，证明其不具有非法占有的主观故意。

廖龙根用理财资金支付购房款，通过银行直接转入廖文婷的银行账户，作为正常人，他知道这样做会留下明显的资金痕迹，更重要的是，这笔钱在交房款进入固定资产后，无法再转移，达不到隐匿资金非法占有的目的。理财资金从廖龙根自己的账户转到女儿的账户，留在账户里等待办案单位查封，这种行为根本不符合转移财产、隐匿财产的特征。如果真的要转移财产，廖龙根会将理财资金提现后再转走潜逃，绝不会将理财资金注入固定资产或通过转账方式转入女儿的账户。这样，办案单位很难查到资金的去向和去向。 廖龙根之所以这么做，是不想非法占有他人（方灿雄）的贷款。他在挪用理财资金前，也咨询过自己公司的法律顾问，法律顾问明确告诉他，这是自己的理财资金，可以随意支配，不存在非法占有的问题。廖龙根是在仔细确认不存在法律风险后才这么做的。可见，他没有非法占有的动机。他的真实目的是想通过这种方式盘活别墅资产，以别墅向银行融资。这样，他就能达到“一举两得”的目的：有钱还贷，有钱经营生意。因为如果立刻把理财资金还给方灿雄，他近3000万元的别墅资产就无法盘活融资，也没有多余的钱经营生意。 一旦固定资产盘活，并从银行获得融资，方灿雄的1500多万元贷款就可以及时偿还，还有近1000万元的资金可以用于企业经营，对企业的发展有很大的帮助。

（2）廖龙根购买机器设备的行为表明其不具有非法占有的故意。

2014年9月7日，廖龙根、廖水平、易小兰三人到深圳向二手设备经销商曾肇实购买机器设备，并使用理财资金支付设备款。可见，廖龙根购买机器设备表明其是决心扩大、完善自己的业务，而非非法占用他人贷款。廖龙根若想非法占用他人贷款，根本不用投入资金购买机器设备，因为正常人都知道，一旦把钱投入到机器设备上，就不可能达到有效隐匿、转移财产的目的。

（3）现有证据证明廖龙根具有偿还借款的意图，不具有非法占有的主观故意，其行为不构成合同诈骗罪。

廖龙根将理财资金挪作他用后，并未逃逸，而是从转移理财产品之日起至被抓捕之日，积极与方灿雄、方桂平及方灿雄代理人就贷款偿还事宜进行沟通协商，并于2015年9月10日与颜毅签订了补充协议。这些积极的还款协商，说明廖龙根没有逃逸，也没有非法占有的故意。从本案的众多证据中，我们可以确认上述事实。

1、证人黄剑锋证言证实，廖龙根转让理财产品当天，曾与黄剑锋就方灿雄借款的偿还问题进行沟通，商讨还款事宜。

黄剑锋在2014年9月8日的证言中称：“9月6日上午9点左右，廖龙根打电话问我能不能给他做担保，说过一段时间再还给方灿雄，我说不行。”

2、证人赖东明的证言证实廖龙根没有潜逃，而是委托其主动与方灿雄的代表商谈还款事宜。

赖东明证言称，自己确实受廖龙根委托，于2014年9月7日到铂尔曼酒店与颜毅、梁建豪沟通还款事宜，但廖龙根当时担心人身安全受到威胁，一直在酒店外等候，只有赖东明出面与颜毅、梁建豪沟通还款事宜。

3、廖龙根的供述证明，廖龙根并未潜逃，而是主动与方灿雄的代表商谈还款事宜。

其在2015年5月17日的供述中（附2卷第15页）称：“9月7日，我和颜毅、石龙广发银行郝某、赖东明在铂尔曼酒店商讨还款事宜……2014年9月7日，我用自己的一部手机给颜毅打电话，我有两张卡，记不清用的是哪一张了，我和颜毅见面的时间是在晚上21点到22点之间。”廖龙根在法庭上的辩护中也重申了这一点。

4、廖龙根与颜毅的电话通讯记录清单，证明廖龙根与她商讨还款事宜，且没有潜逃。

侦查机关调取了颜毅电话号码（）和廖龙根电话号码（）的通讯记录清单，显示廖龙根与颜毅曾于2014年9月6日就如何偿还贷款进行过沟通。整个过程中廖龙根表示自己想偿还贷款，只是需要时间，希望方灿雄方面接受他变现资产后偿还贷款的方案。

5、廖龙根与方灿雄代表梁建豪的电话通讯记录清单证明，廖龙根并未潜逃，而是与其商讨还款事宜。

2014年9月7日，廖龙根多次与方灿雄代表梁建浩通话，商讨还款事宜。

辩护律师从廖龙根的手机中提取了廖龙根与梁建豪之间的通话录音，可以证明廖龙根于2014年9月7日与梁建豪就还款事宜进行过电话交谈，案卷中廖龙根的通话记录也可以证实这一点。

6、赖东明与颜毅的电话通讯记录清单，证明廖龙根委托赖东明与颜毅商谈还款事宜，且未潜逃。

根据侦查机关调取的闫毅手机号（）的通讯记录显示，2014年9月7日，闫毅与赖东明（手机号）多次通话。

赖东明、颜毅手机上的通讯记录与赖东明的证言内容相符，证实了廖龙根委托赖东明、颜毅于2014年9月7日晚8点左右见面商讨廖龙根偿还方灿雄借款事宜的事实。

2、现有证据证明上诉人廖龙根客观上不存在“违法”占用方灿雄借款的行为。

合同诈骗是一种经济犯罪，其客观表现是“非法”占有他人财物的行为。

本案中，上诉人廖龙根的供述及多名证人的证言均证实廖龙根借款的用途是为了偿还银行逾期贷款，上诉人廖龙根事实上按照双方约定的用途将方灿雄借款的1536万元用于偿还银行贷款。

方灿雄借出的1536万元，是按照其与廖龙根的约定，于2014年9月5日用于偿还廖龙根的银行贷款，廖龙根不存在虚构贷款用途、挪作他用等诈骗行为，因此客观上廖龙根没有非法占有方灿雄借出的款项，这一点可以从公诉方提供的以下证据中得到证实。

1、上诉人廖龙根的供述证明，廖龙根借款的用途是为了偿还银行逾期贷款，其没有虚构借款用途。

廖龙根在2014年9月10日的供述中称：“(借什么钱？)我向华雄公司借钱，是为了偿还浦东发展银行东城支行1488万元贷款及利息。”其在2014年10月18日的供述中称：“因我的贷款比理财产品到期时间早，银行催我还款，所以我就向华雄公司借钱。”

2、证人方灿雄的证言证明，廖龙根借钱是为了偿还银行逾期贷款，其没有虚构借款用途。

方灿雄在2014年9月8日、9月10日的供述中称：“2014年9月3日14时许，廖龙根到我公司找我，称其在浦发银行买了1500万的理财产品，并以公司名义借款1488万，2014年9月5日需归还1536万的贷款。他以自己的理财产品作抵押借给我1536万，如果其不还款，其在银行的资信状况或者公司状况都会很差。”

3、证人闫毅的证言证明，廖龙根借钱是为了偿还银行逾期贷款，其没有虚构借款用途。

闫毅在2014年9月9日的证言中称：“2014年9月3日，廖龙根来我们公司找方灿雄总经理，说要借1536万元。我到总经理办公室得知，廖龙根在浦东发展银行购买了1500万元的理财产品，当时他将理财产品抵押给上述银行，以公司名义借款1488万元。2014年9月5日，他需要偿还这1536万元，他就将自己的理财产品抵押给我们老板，向老板借了这1536万元。后来老板同意了，让我来处理这件事情。” 其2015年5月9日的证言称：“我们当时说好这笔钱是用来还银行贷款的，但必须打到廖龙根在浦东发展银行开设的还款账户上。在转账的时候，我们怕廖龙根把钱挪作他用，就让他把公章交给我们保管。我们跟银行确认钱确实用于还款后，就把公章还给了廖龙根。”

4、证人黄剑锋的证言证明，廖龙根借钱的目的是为了偿还银行逾期贷款，其没有虚构借款用途。

黄剑锋在2014年9月8日的证言中称：“2013年9月3日下午，方灿雄约我到其办公室坐坐，当时廖龙根、方灿雄及方灿雄一名叫闫毅的女员工都在场。廖龙根称自己资金周转困难，9月5日没有足够的资金还款。他将自己的身份证、银行卡、U盾交给方灿雄管理，等自己的理财产品到期后就用理财产品的钱还款给方灿雄。”

上述证据均证明廖龙根与方灿雄就借款用途达成了“过桥融资”的协议。事实上，廖龙根确实将方灿雄借出的钱用于偿还贷款，并没有改变借款用途。从这个意义上讲，廖龙根并没有在违背方灿雄真实意愿的情况下对方灿雄借出的1536万元进行“实际支配、管理”，也没有在违背方灿雄真实意愿的情况下进行“使用、收益、处分”，也不存在刑法意义上的“非法占有”。

3、廖龙根对其持有的金融产品的控制权不存在非法占有的法律问题，其未按照合同约定归还借款仅构成违约，而不构成合同诈骗罪。显然，一审法院认定“廖龙根挪用本案金融资金的过程本身就体现了其非法占有的目的”（见一审判决书第36页）是完全错误的，是典型的客观归罪错误行为。

1、廖龙根对其购买的已到期的金融产品拥有合法的所有权，廖龙根作为所有者广州房子抵押贷款公司电话号码，对其享有天然的占有、使用、收益和处分的权利，因此，廖龙根控制的金融产品不存在所谓的非法占有。

2、廖龙根未按照双方约定使用其持有的银行理财产品偿还借款，其行为构成违约，但不构成合同欺诈。

上诉人廖龙根按照双方合同的约定，应当以其持有的理财产品偿还方灿雄借款1536万元，但其为了盘活资产，临时挪用该产品应急使用，其行为违反了双方合同约定，构成违约行为，应当承担违约责任，而非刑事责任。

3、廖龙根转移、使用理财产品资金的目的在于盘活资产，而非逃避债务，因此不能推定廖龙根具有非法占有方灿雄借出的1536万元人民币的意图。

本案中，廖龙根“通过补办银行卡、U盾等方式，将卡内已入账的1536万元理财资金分次转移，其中749万元用于支付购房款，777.38万元转入廖文婷的浦发银行卡内”。其目的并非“逃避还债”，而是盘活别墅等固定资产，以获得银行融资，偿还向方灿雄借的钱，并有足够的资金经营企业。因此，廖龙根的行为不构成非法占有。

第一，现有证据表明廖龙根没有逃废债务的意图。

（1）上诉人廖龙根在2015年1月27日的供述中称：“我准备把别墅卖了再还贷款。”

（2）证人易小兰2015年1月28日证实：“我问廖龙根怎么还钱，他说拿他的别墅去贷款。”

（3）证人闫毅2015年2月4日作证说：“廖龙根说把房子抵押给我们。”

（4）证人黄剑锋2014年9月8日证言：“9月6日上午9点多钟，廖龙根给我打电话，问我能不能给他做担保，过一段时间再还方灿雄的钱，我说不能。”

多名证人证言及廖龙根本人的供述均证实，廖龙根在转移理财资金前后没有逃避债务的想法，而是通过抵押别墅、以黄剑锋为担保等方式与颜毅、黄剑锋等人沟通延期还款，因此廖龙根主观上不存在为逃避债务而转移理财资金的行为。

其次，现有证据证明廖龙根转移理财资金的目的是为了调动资产，向银行筹集资金，以便廖龙根的公司在偿还方灿雄的借款后，有资金继续正常经营，事实上也存在调动资产的行为。

（1）证人易小兰2015年2月7日作证说：“廖龙根从东莞市华雄实业投资有限公司借钱还款后，本来想用理财产品的钱还给公司，后来想到现在急需处理松山湖别墅，就想先挪用一些钱，盘活资产后再还给公司。我们挪用这些钱就是为了盘活资产。”

（2）上诉人廖龙根在2015年1月27日的供述中称：“我当时和陈志浩约定，只要我还钱100万，他就可以申请撤诉，然后法院就可以解除对该房产（松山湖别墅）的财产保全措施。”

（3）证人陈志浩2014年5月16日作证说：“因廖龙根一直不还钱，我起诉要求查封他女儿的房子。我和他并没有任何协议，只是9月4日左右，他给我看了他准备好的协议，大致意思就是给我100万元作为解封别墅的条件，如果违约，就放弃其他债务。”

（4）《付款通知书》等书证表明，桃源公司要求廖龙根于2014年7月10日支付剩余房款，否则将追究违约责任。

（5）银行流水账等书证证明廖龙根曾用749万元支付松山湖别墅购房款剩余款项，表明其确实存在供述中所述的盘活资产的行为，证实其主观上不具有逃废债务的故意。

再次，廖龙根提出的以别墅等固定资产融资偿还债务的方案是现实可行的。

根据我们出具的锦秀山河别墅房产的《房产估价初步结果表》和《房产估价结果明细表》，锦秀山河别墅房产的初步估价为2700万元广州房子抵押贷款公司电话号码，比原估价高出2000多万元，与廖龙根所说的3000万元的价值相近或相当。可见廖龙根对别墅价值的认识没有偏差，其供述始终寻求盘活别墅资产偿还方灿雄的贷款，与实际情况相符。这些证据材料证明廖龙根主观上认为其盘活别墅资产偿还债务的方案是可行的，有事实依据，进一步说明廖龙根不具有非法占有的主观故意。

4、一审法院主要依据廖龙根具有非法占有的目的等三点论证，进一步认定廖龙根构成合同诈骗罪，并错误认定。

辩方仔细研究一审判决书后发现，一审法院认定廖龙根具有非法占有的目的主要基于三点论据：第一，廖龙根在签订、履行合同时制造虚假条件，在签订、履行合同过程中实施欺诈行为（见判决书第34页第三段）；第一广州房子抵押贷款公司电话号码，廖龙根在可以履行合同的情况下拒绝履行合同，将收到的钱款用于偿还女儿购买松山湖别墅及典当行贷款等，并将部分钱款转入女儿账户（见判决书第35页）；第三，廖龙根负有大量债务（见判决书第35至36页）。接下来，我们将分析一审法院上述三点论据是否成立，能否认定上诉人廖龙根具有非法占有的主观故意。

对于第一种说法，客观上看，廖龙根确实违反了当初合同约定，以自己即将到账的理财资金偿还方灿雄的贷款，并隐瞒了自己有第二张身份证的事实，用该身份证办理了银行卡挂失、补办，还将卡内理财资金转入其他账户应急使用。廖龙根的行为客观上构成了对债权人的欺诈，但正如我们上文所分析的，由于廖龙根只是暂时占用理财资金，并没有不偿还贷款的意思表示，其主观上缺乏非法占有的故意，因此不构成合同诈骗罪，而仅构成了违约行为。

对于第二种说法，即廖龙根可以履行合同但拒绝履行，将收到的钱款用于偿还女儿购买松山湖别墅的价款和典当行的贷款，并将部分钱款转入女儿的账户。辩方认为，这种说法同样不能证明上诉人廖龙根具有非法占有的故意，不能证明廖龙根的行为构成合同诈骗罪。这种说法只能说明上诉人廖龙根违反了双方的合同约定，应当承担违约民事责任，并不能说明廖龙根没有还钱的意图。相反，辩方通过大量证据证明，廖龙根将财务资金挪作他用，是为了盘活固定资产，以便偿还方灿雄的债务，并通过固定资产融资来经营企业。

对于第三点论点，即廖龙根负有大量债务，辩护律师也认为，这一论点并不能证明上诉人具有非法占有的主观故意，更不能证明上诉人的行为构成了合同诈骗罪。因为虽然廖龙根在案发时确实对外界有一定的债务，但辩护律师认为这并不代表什么，因为现在几乎所有的公司在经营过程中都或多或少存在债务，即便是上市公司也不例外。更重要的是，廖龙根及其公司的债务都在可控范围内，并未陷入资不抵债的境地，其公司的无形资产以及账面上的现金和固定资产远远大于其案发时所欠的债务。

廖龙根的公司拥有大量无形资产，这些无形资产的变现也能给廖龙根及其公司带来数千万元的现金。辩护律师向广东省高院提交了大量证据，证明上诉人廖龙根旗下有4家公司、近20项发明专利，其中瀚宏公司是广州股权交易中心挂牌的高新技术企业（股权代码：），每年能获得数百万元的国家科技创新基金项目支持。

抛开上述公司的无形资产和机器设备，单单廖龙根的现金、房产、汽车等就足以偿还所有债务。

据东莞市公安局石龙分局提供的《犯罪嫌疑人廖龙根资产负债情况说明》显示，案发后，廖龙根、易晓兰、廖文婷三人银行账户现金余额达607.59万元，汽车3辆：长安奥拓2辆、红色宝马1辆，房产4处：别墅2栋、商品房2栋。这些资产均由廖龙根实际控制，足以偿还欠方灿雄的钱。

上述固定资产中，廖龙根拥有的一栋别墅价值近3000万元（即位于东莞市松山湖科技产业园红棉路3号锦绣山河商住小区100栋101号的别墅，该别墅由廖龙根以廖文婷名义购买，根据《商品房买卖合同》约定总价为元）。2014年9月6日，廖龙根通过光大银行支付了别墅尾款749万元。由于房产升值，案发时，该别墅的价值经中介公司评估为2000余万元。 （别墅价值评估详见《房地产估价初步评估结果表》、《房地产估价初步评估表》、《房地产估价结果明细表》）。

上述固定资产和现金加起来有3000多万（特别要强调的是，企业的机器设备等固定资产，以及企业的商标、发明、专利等无形资产，这里还不算），远远大于方灿雄的1536万元借款，在还清廖龙根及其公司所欠债务后，还有一大笔资金，完全不存在资不抵债的情况。

综上所述，廖龙根对其理财资金拥有所有权，其挪用行为属于物权法意义上的支配、使用行为，不构成违法。但其违反双方合同约定，未将理财资金用于偿还方灿雄借款，故廖龙根应承担违约民事责任而非刑事责任。请求二审法院依法查明本案事实，撤销一审错误判决，宣告廖龙根无罪。

辩护律师：广东法治盛邦律师事务所

黄立红律师

2016 年 9 月 2 日

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